En primer lugar, el artículo 1 de dicha norma, suspende hasta el 31 de diciembre de 2023, la exclusión de la percepción del impuesto a las ganancias que se aplica a las operaciones de importación definitiva de bienes prevista por la resolución general 2281/07 (artículos 1 y 7). Esa percepción “tendrá el carácter de impuesto ingresado y en tal concepto podrá ser computado en la declaración jurada del período fiscal correspondiente” y “no resultará computable en la determinación de los anticipos del impuesto a las ganancias que se efectúe en los términos de la resolución general 5211 (artículo 2)”.

Por otro lado, su artículo 3, suspende -también hasta el 31 de diciembre de 2023- la utilización del certificado de exclusión de percepción del impuesto al valor agregado (IVA) que se efectúa en el momento de la importación definitiva, dispuesta en la resolución general 2937/10 (artículos 1 y 8). Durante ese período, esas percepciones “podrán ser computadas a partir del noveno período fiscal posterior a la fecha del despacho de importación”.

La norma está vigente desde la fecha de su publicación, lo cual ocurrió en el Boletín Oficial del 29 de marzo pasado.

Adelantar el pago

Con estas modificaciones las empresas importadoras abarcadas, básicamente, deberán adelantar el pago del impuesto a las ganancias y del IVA.

Ello provoca perjuicios claros.

En primer lugar, los costos financieros que implica anticipar el pago de estos dos tributos.

Por otro lado, si bien al tratarse de un pago anticipado ello implica a futuro la cancelación de una carga tributaria, en el contexto de alta inflación que reina en Argentina, esto provoca que, al momento de computarse aquel pago (en 2024), el poder cancelatorio –medido en valor de la moneda– es sustancialmente menor.

Inconstitucional

Desde el punto de vista del Mercosur, a dichas afectaciones cabe agregar dos daños adicionales, lo cual vuelve a la norma inconstitucional por violar normas regionales.

Para comenzar, el Tratado de Asunción que originó el Mercosur meridianamente estipula que “en materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios del territorio de un Estado Parte gozarán, en los otros Estados Partes, del mismo tratamiento que se aplique al producto nacional”.

Es decir que debe existir una absoluta igualdad en cuanto a la carga tributaria entre el producto nacional (argentino) y el que proviene de otro Estado Parte. Es lo que se denomina “trato nacional” en materia tributaria, y el mismo implica, en el contexto del Mercosur, que el impacto tributario sobre ambos productos debe ser idéntico en todos los aspectos: alícuota, forma, medios y momento (fecha) de pago, excepciones, exclusiones, suspensiones, etc.

Discriminatorio

En el presente caso, es manifiesto que el producto proveniente de otro Estado Parte tendrá que soportar una carga tributaria diferente y discriminatoria, que lo coloca en desventaja económica en relación a su competidor nacional, con lo cual resulta claro la conculcación del artículo 7 del Tratado de Asunción.

Pero a su vez, al provocar una situación de desventaja económica, financiera y comercial en desmedro del producto proveniente del Mercosur, la norma tributaria argentina viola el principio jurídico de la libre circulación de mercaderías, plasmado en varios artículos del Tratado de Asunción.

Qué dice el Tratado de Asunción

En efecto, el artículo 1 de ese tratado –que, no está de más decir, tiene jerarquía superior a las leyes, de acuerdo a nuestra Constitución Nacional– dispone que el Mercosur, entre otros, “implica: (…) la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente”, agregando el artículo 5 que el programa de liberación comercial contenido en el Anexo I estará “acompañado de la eliminación de restricciones no arancelarias o medidas de efectos equivalentes, así como de otras restricciones al comercio entre los Estados Partes, para llegar al 31 de diciembre de 1994 con arancel cero, sin restricciones no arancelarias sobre la totalidad del universo arancelario”.

Finalmente, el anexo I del tratado prescribe que “los Estados Partes acuerdan eliminar a más tardar el 31 de diciembre de 1994 los gravámenes y demás restricciones aplicadas en su comercio recíproco” y que a esos “efectos (…) se entenderá: a) por ‘gravámenes’ los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario, cambiario o de cualquier naturaleza, que incidan sobre el comercio exterior. No quedan comprendidos en dicho concepto las tasas y recargos análogos cuando respondan al costo aproximado de los servicios prestados; y b) por ‘restricciones’, cualquier medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante la cual un Estado Parte impida o dificulte, por decisión unilateral, el comercio recíproco. No quedan comprendidos en dicho concepto las medidas adoptadas en virtud de las situaciones previstas en el artículo 50 del Tratado de Montevideo 1980 (artículos 1 y 2)” .

Dos aclaraciones. La fecha del 31/12/1994 fue luego prorrogada al 31/12/1999. Por otro lado, la norma tributaria argentina que se comenta, bajo ningún punto de vista puede caber dentro de las excepciones mencionadas en el artículo 2 del anexo I del Tratado de Asunción, es decir no constituye una “tasa y recargo análogo”, ni tampoco configura alguno de los supuestos contemplados en el artículo 50 del Tratado de Montevideo de 1980 (ALADI).

Jurisprudencia brasileña

Cabe recordar en esta materia el caso “empresa Lebem Importações”, que tramitó ante la justicia brasileña.

La mencionada firma importaba leche en polvo proveniente de Uruguay (Conaprole). En Brasil, el ICMS (Impuesto sobre la Circulación de Mercaderías y Servicios), que es el homólogo de nuestro IVA, es un tributo del resorte estadual, con lo cual los Estados (provincias) pueden, por ejemplo, eximir su pago a determinados productos.

El estado de Río Grande do Sul había aprobado la exención del pago de ICMS sólo a la venta de leche en polvo producida en “ese” Estado, con lo cual el tributo se aplicaba a la venta de ese producto cuando el mismo provenía desde cualquier otro Estado de Brasil o del exterior.

La empresa Lebem impugnó ante la justicia el pago de este impuesto alegando que, tratándose de leche importada de Uruguay, esa diferencia de trato implicaba la violación del artículo 7 del Tratado de Asunción. En su defensa, el fisco de Río Grande do Sul alegó que no existía discriminación tributaria pues la leche del resto de Brasil debía también tributar, es decir que a la leche uruguaya se le daba trato “nacional”.

El Superior Tribunal de Justicia brasileño, en sentencia luego confirmada por el Supremo Tribunal Federal (corte suprema), acogió la argumentación de Lebem, sosteniendo, en resumidas cuenta, que el artículo 7 del Tratado de Asunción exige que el tratamiento tributario que debe otorgarse a los productos provenientes del Mercosur, para no ser discriminatorio, es el “mejor” trato nacional.

Además de lo dicho, la nueva norma de la AFIP conculca claramente el principio de la confianza legítima, el principio de buena fe de la Administración y el derecho de propiedad, entre muchos otros; además incumple el artículo III del GATT 1994.

Conclusión

Como se puede concluir, la resolución general 5339/2023 de la AFIP, infringe distintas normas del Tratado de Asunción, y cualquier importador nacional o exportador de un Estado Parte está legitimado para reclamar ante la justicia argentina dicho incumplimiento, pudiendo incluso intentar que, interín el juez resuelva sobre el fondo, se dicte una medida cautelar que suspenda en su caso aquella norma.

A su vez, en el marco del expediente judicial también pueda solicitar que el juez de la causa eleve una opinión consultiva al Tribunal del Mercosur (decisión CMC 02/07 y acordada CSJN 13/2008) para que éste le dilucide si, efectivamente, la Argentina ha violado la normativa regional.

Por Alejandro D. Perotti (Trade News)

El autor es abogado del estudio Estudio Alais & Torres Brizuela y profesor de la Universidad Austral. E-mail: adperotti@atb.com.ar