Revisión y actualización del artículo publicado en mayo de 2022.

En mayo de 2022 publiqué un artículo con este título para cuestionar una práctica muy extendida en el comercio internacional: utilizar FOB en operaciones de transporte marítimo contenerizado, incluso cuando el vendedor entrega el contenedor en una terminal portuaria varios días antes de que sea cargado a bordo del buque.

Cuatro años después, considero que aquella reflexión continúa siendo plenamente pertinente, aunque merece incorporar algunas precisiones que permitan distinguir entre la conveniencia operativa de utilizar FCA, la distribución de riesgos que establece cada regla y los intereses comerciales que legítimamente pueden defender vendedor y comprador.

Del FOB tradicional a la realidad del transporte contenerizado

FOB forma parte de las reglas Incoterms desde su primera publicación, en 1936, y ha experimentado modificaciones relevantes, entre ellas la sustitución, a partir de Incoterms 2010, del antiguo criterio del paso de la mercancía por la borda del buque por el de su entrega a bordo.

Paralelamente, la generalización del contenedor transformó la organización del transporte marítimo, separando la recepción de la mercancía en terminal de su posterior embarque y provocando que el vendedor pudiera perder el control físico del contenedor mucho antes de completar la entrega contractual prevista en FOB.

En estas circunstancias, el vendedor continúa soportando, como regla general, el riesgo de pérdida o daño hasta que la mercancía se encuentra a bordo del buque, aunque las operaciones de almacenamiento, manipulación y carga puedan desarrollarse sin su intervención directa.

Esta falta de correspondencia entre la realidad operativa y el momento de entrega contractual constituye uno de los fundamentos de la recomendación de utilizar FCA en determinadas operaciones contenerizadas.

La recomendación de la ICC: riesgos y costes portuarios

En enero de 2024, especialistas que participaron en la redacción de Incoterms® 2020 publicaron la guía FCA and CPT: Best practice for shipping containers through ports, elaborada a partir de una encuesta mundial realizada en 2023 por la Comisión de Derecho y Prácticas Comerciales de la ICC.

El documento identifica el control de los costes del transporte y la claridad en la transmisión del riesgo como dos preocupaciones prioritarias de los operadores comerciales, y considera que las reglas marítimas tradicionales FOB, CFR y CIF no siempre reflejan adecuadamente la organización del transporte contenerizado, dado que sitúan la entrega contractual a bordo del buque.

Los autores advierten de que esta falta de correspondencia puede generar incertidumbre en la atribución de costes, recargos y controversias relacionadas con los gastos de manipulación en terminal (Terminal Handling Charges, THC), incluidas situaciones de doble facturación, por lo que recomiendan considerar FCA, CPT o CIP, según las circunstancias de la operación.

La recomendación, por tanto, no se limita a anticipar la transmisión del riesgo, sino que pretende mejorar la correspondencia entre las obligaciones contractuales y la organización efectiva del transporte y de los servicios portuarios.

¿La recomendación de FCA favorece al vendedor?

Entre las objeciones que suscita esta recomendación figura la consideración de que FCA favorece al vendedor, puesto que permite transmitir el riesgo cuando se produce la entrega en la terminal convenida, mientras que FOB mantiene dicho riesgo a su cargo hasta que la mercancía se encuentra a bordo.

Esta observación tiene fundamento, porque FCA puede reducir el período durante el cual el vendedor soporta el riesgo y ampliar, correlativamente, la exposición del comprador, especialmente cuando transcurren varios días entre la recepción del contenedor en terminal y su embarque.

Sin embargo, de esta consecuencia no cabe deducir automáticamente que recomendar FCA responda a un interés particular del vendedor, puesto que existe una justificación operativa para cuestionar que éste continúe soportando riesgos derivados de operaciones portuarias sobre las que puede carecer de capacidad efectiva de intervención.

También debe reconocerse que el comprador puede tener motivos comerciales legítimos para preferir FOB y mantener la transmisión del riesgo vinculada al embarque, sin que esa preferencia resulte técnicamente incorrecta por el mero hecho de apartarse de la recomendación de la ICC.

Por ello, la negociación debería valorar conjuntamente la organización de los servicios portuarios, la capacidad de intervención de cada parte, los costes asociados y las coberturas de seguro disponibles, evitando presentar FCA como una solución necesariamente beneficiosa para ambos contratantes.

La utilización de FCA también exige determinadas precauciones

La aplicación de FCA requiere identificar con precisión el lugar y punto de entrega convenidos, especialmente cuando se trata de una terminal portuaria, donde los procedimientos de recepción y las condiciones de intervención de los distintos operadores pueden condicionar la ejecución efectiva de las obligaciones contractuales.

Asimismo, cuando el vendedor necesita disponer de un conocimiento de embarque con anotación on board, particularmente en operaciones financiadas mediante crédito documentario, debe considerarse la opción prevista en FCA A6/B6 de las reglas Incoterms® 2020, que permite acordar que el comprador instruya al transportista para emitir dicho documento después del embarque, sin alterar por ello el momento de entrega ni la transmisión del riesgo.

¿Ha muerto realmente FOB?

FOB continúa siendo una regla vigente, especialmente adecuada para determinadas operaciones de carga convencional o a granel, y la ICC no ha prohibido su utilización para mercancías transportadas en contenedor, aunque recomiende FCA cuando las características de la operación justifican situar la entrega antes del embarque.

La recomendación de los especialistas que participaron en la redacción de Incoterms® 2020 constituye una referencia técnica relevante, pero no sustituye la negociación comercial ni determina por sí misma qué distribución de obligaciones, costes y riesgos resulta aceptable para vendedor y comprador.

Por tanto, el verdadero problema no reside en la existencia del FOB, sino en su utilización por costumbre, sin analizar si las condiciones reales de la compraventa aconsejan negociar FCA u otra regla que permita establecer una distribución de responsabilidades coherente con la organización del transporte y los intereses legítimos de ambas partes.

Alberto Rino Socio consultor en Mercado Exterior

(Cámara de Comercio Exterior de Santa Fe)